全球投资低迷，众多外资为何“加码”中国？

合作行政下公私之间关系本质的改变，逐渐改变了行政程序固有的封闭性结构。

在近代中国，谈及自由主要取向后者，这构成了中国独特的自由主义路径，即忽略自由的自然性和先于国家性，而服膺于国家，或者说，希望将个体自由融入国家主义之中。[12]虽然康有为、梁启超等人一直试图在中国传统的民本思想与近代的民权之间建立一种联系，这种努力直到今天依然存在，但传统中国的民本思想毕竟与现代性价值存在根本不同。

另一方面，又试图将自由、民权与国家整合在一起，建立强有力的政府，防止因个人自由而导致无政府主义，基本权利的保护必须与政治统一体的建构协调起来，这不可避免地导致了某种程度上的国家主义倾向，并因而导致政治系统在重塑之后的内在扩张。[53]只要有若干人结合起来自认为是一个整体，他们就只能有一个意志，这个意志关系着共同的生存以及公共的幸福……它的准则是光辉而明晰的。在卢曼看来，近代宪法的功能，主要是为了防止政治系统的扩张，维系社会系统的功能分化，是政治系统与法律系统的结构耦合，[9]托依布纳则更进一步，认为宪法具有防止所有社会子系统内在扩张的功用（比如防止自由主义观念下经济系统和经济权力的内在扩张）。法律系统的分出和封闭运行仍任重而道远，从国家组织法角度在制度层面构建法律系统的封闭性，也是未来宪法学亟需解决的重要课题。另一方面，市民社会的逐渐形成，也在个体与国家之间形成了一个中间的公共领域，这与政治民主化的趋势相结合，向下需要将个体意见提升为市民社会的公共意见，向上则需要通过特定的程序和机制为政治决定提供正当性基础，这使得国家的政治组织结构不能仅仅是冷冰冰的官僚体系运作，而是需融入民主的参与：通过非正式的沟通渠道形成理性的公共意见。

中国宪法中的基本权利虽然具有社会凝结、整合国家的功能，但随着私益的分出，使得基本权利保障个体私益免受国家公权力侵犯的功能得以不断凸显，2004年国家尊重和保障人权条款写入宪法，以及私有财产权的宪法修改，是一个水到渠成的结果。关于人民之整合，存在几个关键要素：（1）对人民的伦理道德要求，集人成国，个人之人格高，斯国家之人格亦高。即法律法规的创设目的，赋予了合同身份的识别。

平等或优益权，并不是行政协议的核心问题。删繁就简，可将公权力的作用作为行政协议与民事合同区别的核心标准，它是二者之间最小的公倍数。只能以一案一议的方式，建立具体合同关系法律属性的判断。[39]霍进城：《政府招商引资合同性质属于民事还是行政》，载2015年2月4日《中国商报》第F03版。

[30]台湾地区司法院大法官释字第448号之《解释文》(1998年2月27日)。认为当事人法律地位不平等，将不能导致行政合同关系的存在和履行的观点，是一种静止思考问题的方式。

项目公司经常被视为一个民事主体，实质可能是行政法上的法律法规授权组织，实为政府隐身，通过行政助手负担国家责任。林锡尧援引德国行政法理论指出：两阶段理论虽有实务价值，可使公民获得第一阶段公法行为的行政救济，但是，两阶段理论的适用，可能将单一的生活事实割裂，分别适用不同的法则和救济制度，违反了程序经济原则、造成法律上的不安定、权利保护以及争议解决如何适用法律的结构性困难。在台湾地区的社会保险中。[20]于立深：《契约方法论》，北京大学出版社2007年版，第67页。

双方当事人都是行政主体的合同可能是私法合同。这在台湾的判例和大法官解释中，也是被强调的。其二，只有公权力发挥了法律效果，才会产生合同的行政性，即狭义上的公法权利义务关系。合同本身就是一种法律规范，除非有重大公共利益的违反，所有的合同纠纷都应该就合同本身来解决，而不能在合同规则之外寻求解决办法。

但是，行政协议与民事合同的识别，仍然尤为困难。行政协议划分的标准，不宜纠结于臆断的合同平等性问题，而是要以契约合意性为标准前提，凡具备三公要素之一的，就可断定为属于行政协议。

[38]在这些合同中，只有行政权力发挥单方作用才能促成合同权利义务关系的形成和履行，即将公权力作为了行政合同的主要标的。删繁就简，在众多的判断要素要件中，公权力的作用可以视为行政协议与民事合同区分的核心标准，它是两者之间的最小公倍数，即最大的差异性。

相反，他们认为行政目的或者行政任务可以通过私法形式和途径实现。法国行政合同优益权立足于公共服务，相对人财务平衡原则和制度设计可以确保其利益不受侵害，相对人不因优益权行使而遭受财务损失。主要是看PPP合同所涉及的法律关系中，行政权力是否发挥了作用。[47]根据公权力作用的判断标准，笔者认为其中的水务合同，应视为行政协议。计划体制下的经济合同实为行政命令，不是市场经济和民主政体下的自由合意。一旦私人成为行政机关的受任人，该私人与另一个私人所缔结的合同就是行政合同，该私人只是一个中介者身份。

笔者认为，应妥当处理单方行政行为与合同行为之间的选择和尊重关系，维持合同自治，尊重契约合意，合意原则优先于依法行政原则。在行政合同存在竞合现象时，应该以契约合意为基础来解决纠纷，尽量避免违约诉讼与行政处罚分属于不同的审判庭予以审理。

吴庚先生认为，具体的行政契约判断，应就契约主体(当事人法律地位)、契约目的、内容以及订立契约所依据法规的性质等因素综合判断。台湾地区学者和法官对行政契约与私法契约之间的区分标准的探讨，著文甚众，但是定一尊者尚未出现，也不可能。

当违约与罚则发生竞合时，中国司法经常偏离了合同规范，而是站在了单方行政制裁立场上，将合同行为重新还原为单方行政处理行为。之后最高人民法院发布的《关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》，对行政协议进行了界定，规定了行政协议诉讼的起诉期限、管辖法院和诉讼费用，明确了审查行政协议的法律依据，细化了行政协议案件的判决方式。

周兰妹诉上海市土地储备中心、上海市闸北区土地发展中心房屋拆迁协议纠纷上诉案，上海市第二中级法院[2008]沪二中民行终字第138号民事裁定书。行政主体单方变更权、解除权与其赔偿义务之间的关系，呈现出一种怪诞的矛盾现象，即行政主体的单方变更权、解除权在合法性上受到肯定性的积极评价，但是在结果性上又受到赔偿义务这样的否定性评价，本身就显示了公共利益之下行政合同权利义务关系的矛盾性。民国元年(1911年)10月，浙江省军政府将旗人资本的胡庆馀堂没收后，通过招标投标程序而后缔约的方式，卖给了商人施凤翔等人。[23]台湾地区司法院大法官释字第609号之《理由书》(2006年1月27日)。

(二)契约合意标准的意义 其一，确认行政协议赖以存续的基点。凡是存在以政府强制手段促成合同的地方，就意味着公权力发生了作用。

(2)公共任务，即指向公共利益和目的的行政任务。这个标准的寻找，旨在区别民事合同与行政协议，明确行政协议的特质、类型以及建立起简洁的辨识行政协议的要素和要件。

[53]台湾地区司法院大法官释字第324号之大法官郑健才《协同意见书》(1993年7月16日)。美国政府合同是一种特殊的产物，既不属于行政法，也不属于合同法，而是兼具两种法律的部分特征。

[12][美]Buchanan ：《自由的界限》，顾肃译，台北联经出版公司2002年版，第16页。行政合同理念和制度也不宜片面突出强调行政性以及伴生而来的不平等性，相反应该重新审视契约合意在行政合同理论和制度中的重要地位。1949年之后的台湾地区行政法学继替和延续了清末民初的行政法学和法制的体系结构，大陆法系的行政契约理论和制度脉络予以延续，在所有论及行政契约之教科书中，无论为早年或新近出版者，尚无反对行政契约意见者。根据德国《行政程序法》，一方或者双方当事人均以受委任人的身份活动，可以缔结和形成私人之间的行政合同。

两阶段理论亦遭到了批判。我国大陆地区的征收征用协议的目的公益性、内容行政性自不待言，公权力的作用表现为强制缔约性。

100年来，我国学者十分警惕缺乏民主机制的行政权力的恶果，认为行政合同缺乏平等性将导致不正义。这一方面与我国行政权力的文化背景有关，一方面又与迁播而来的法国行政合同的特权理念被误传有关，还与合同平等原则被误解有关。

情事变更原则亦适用于公法契约及行政契约。吉林省高级法院[2004]吉行终字第11号行政判决书。